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Il diritto “svuotato” della salute. Un’agenda per cambiare

L’universalismo del sistema sanitario è stato cancellato da interventi normativi condizionati anche da scenari sovranazionali, a partire dagli anni 90 del Novecento. Occorre costruire un nuovo paradigma del “diritto dovuto”

Tratto da Altreconomia 237 — Maggio 2021
© Matthias Heyde - Unsplash

Quali sono i nodi del diritto che, specificamente nella salute, sono stati “svuotati” rendendo invisibili le persone e non garantiti i loro bisogni? Come ricostruire il paradigma del garantismo costituzionale per la “progettazione del diritto dovuto”? Facciamo un salto indietro. Nel 1948 gli articoli 3 e 32 della Costituzione italiana hanno tracciato le basi per l’affermazione dell’universalismo del Servizio sanitario nazionale (Ssn) istituito con la legge 833 del 1978.

Il primo decisivo svuotamento della logica costituzionale coincide con gli interventi normativi che negli anni 90 modificano direttamente e indirettamente la logica di diritto della 833: la disciplina di riordino del Ssn (d.lgs. 502/1992, 517/1993 e 229/1999) riformula l’amministrazione sanitaria secondo un modello aziendalistico, che fa parte di una tendenza alle privatizzazioni che interessa tutto l’ambito dell’intervento pubblico, con l’affermarsi del welfare aziendale, del project financing e dei fondi sanitari integrativi. Nel 2001, a seguito delle modifiche del Titolo V della Costituzione, la spinta al modello del federalismo sanitario con la frammentazione regionale della garanzia delle prestazioni del Ssn, apre la strada a un regionalismo che svuota il principio di eguaglianza sostanziale e la realizzazione effettiva “dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (dall’articolo 117 della Costituzione).

Sostanzialmente ignorati come irrilevanti, ma fondamentali per comprendere l’evoluzione degli attori e dei valori in gioco, sono i cambiamenti dello scenario internazionale, con il passaggio in quegli anni dall’orizzonte-immaginario dei diritti delle persone, “universali”, al mondo “globale”: l’Organizzazione mondiale del Commercio (Wto), ultima arrivata, nel 1994, delle istituzioni internazionali, si dichiara competente, esclusiva ed escludente, di tutto ciò che è passibile di essere “mercato”, anzitutto le “conoscenze” brevettabili con la rigidità di trattati internazionali (Trips). La guerra dei vaccini in piena pandemia è abbastanza didattica per le implicazioni.

In stretta relazione anche cronologica (1996), l’alleanza inedita tra la Banca Mondiale e l’Oms produce un rapporto, il Global burden of diseases (Gbd), che di fatto trasforma le malattie da “bisogni che generano diritti per le persone” in “costi da pagare”, un peso-debito, da pagare dagli Stati ai “proprietari” di medicine o tecnologie.

Negli anni 90 le malattie sono sempre più diventate “costi da pagare” a carico degli Stati e a beneficio dei “proprietari”. Si è persa la natura di “bisogni che generano diritti per le persone”

Lo spazio crescente riconosciuto nei decenni successivi alle logiche proprietarie ha svuotato la portata emancipatrice delle norme costituzionali relative alla proprietà privata e la libertà di impresa, che valorizzavano la strumentalità alla garanzia dei diritti fondamentali (pensiamo agli articoli 41, 42 e 43). Vanno nella stessa direzione i successivi Trattati dell’Unione europea: la tutela della concorrenza e della libera circolazione di merci e capitali prevale sulla centralità della persona affermata nel preambolo della Carta dei diritti fondamentali della stessa Ue. Il processo di svuotamento si conclude con il Trattato sulla stabilità, il coordinamento, la governance nell’Unione economica e monetaria (il Fiscal compact) del 2012, tradotto nella legge italiana di modifica costituzionale che ha inserito la regola del pareggio di bilancio negli articoli 81 e 97. Nulla è cambiato nella formulazione dei principi. Tutto nella realtà. Il diritto alla salute, e più in generale i diritti sociali a prestazione (così come tutto il welfare ed i servizi pubblici essenziali) sono “condizionati” dalle risorse delle finanze pubbliche più che costituzionalmente “dovuti”.

Non si tratta solo di sanità: la vicenda del diritto all’acqua, che aveva ribaltato la pretesa di dare al pubblico solo il ruolo di regolatore del mercato anche per la via referendaria, dimostra che i percorsi di “svuotamento” sono diversi ma ugualmente sistemici. Un capitolo (parzialmente nuovo per i contenuti, molto critico per le nuove strategie tecnologiche ed economiche che coinvolge) riporta oggi la sanità-salute al centro del dibattito più ampio sulla attribuibilità concreta dei diritti fondamentali della persona: si tratta della questione della disponibilità, gestione, distribuzione, proprietà, monitoraggio di uso di dati ed informazioni negli scenari (peraltro non nuovi) dei big data, della digitalizzazione, delle varie espressioni dei processi decisionali che toccano direttamente ed indirettamente la libertà-vita individuale e collettiva.

I principi e gli allarmi sono noti: anche nella dimensione dei beni non scarsi e che permettono usi non rivali “si insinua la logica proprietaria che, producendo una ‘scarsità artificiale’, trasforma beni comuni in merci accessibili solo attraverso le logiche del mercato” (Stefano Rodotà). Se così è non può esserci spazio per alcuna appropriazione della conoscenza, sia pubblica sia privata. Oggi la dimensione sovraindividuale del diritto di informazione dovrebbe esprimersi attraverso i nuovi istituti dell’accesso civico e civico generalizzato contenuti nella recente disciplina sulla trasparenza amministrativa (d.lgs. 33/2013), eppure questi strumenti rischiano di essere svuotati dai casi previsti dalla stessa disciplina normativa dove prevede ipotesi in cui la pubblica amministrazione può negare l’accesso. Nella trasparenza amministrativa, intesa come accessibilità totale alle informazioni e ai dati, sono ricompresi gli obblighi di pubblicazione posti in capo alle stesse amministrazioni pubbliche; con questa disciplina il legislatore nazionale ha legato partecipazione amministrativa e trasparenza in maniera inedita, stabilendo che l’accessibilità totale ha lo scopo di “tutelare i diritti dei cittadini, promuovere forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.

“La nostra Costituzione è ancora valida e praticabile nel mondo globale? La salute-sanità può esserne un test?”. Una duplice domanda fondamentale e obbligata per valutare il “dopo”

Eppure la trasparenza, oggi intesa come strumento di controllo diffuso sull’operato della pubblica amministrazione, non basta a realizzare la partecipazione poiché partecipazione amministrativa non è mero controllo dell’operato della pubblica amministrazione né tanto meno accesso a dati non intellegibili. Anche in questo campo, l’esperienza della pandemia (modello perfetto del rapporto sanità-società) a livello internazionale, regionale, nazionale, ha rappresentato un laboratorio letteralmente tragico di quanto l’assenza-incapacità di una progettualità partecipativa, trasparente, pienamente dialettica può trasformare la gestione dei dati in un attacco formale fino alla negazione dell’abc della democrazia.

Quanto finora è stato proposto esplicita dunque la duplice domanda da prendere come punto di partenza obbligato per valutare il “dopo”: la nostra Costituzione è ancora valida e praticabile nel mondo globale? La salute-sanità può esserne un test? Non c’è dubbio che la qualificazione di “fondamentale” impedisce di ritenere condizionato un diritto: la disponibilità e l’allocazione delle risorse pubbliche deve orientarsi necessariamente alle priorità costituzionali indicate dai diritti fondamentali della persona (articoli 2 e 3 della Carta); la riaffermazione dei “diritti dovuti” prevale sulla teoria dei condizionamenti finanziari e dei vincoli di bilancio (si veda la sentenza della Corte costituzionale del 16 dicembre 2016).

Come primo test, a misura delle parole commosse e convinte che hanno popolato i discorsi centrali e regionali di fronte al disastro sanitario, la pandemia è un segnale di allarme. Avendo per di più come modello intoccabile di futuro una Regione come la Lombardia: non c’è bisogno di cambiare nulla; insistere con più decisione su privato, tecnologia, autonomie regionali, solo un po’ di chiacchiere sul “territorio”.

Esperienze che interpretano il territorio come una realtà in cui si sperimenta la crescita di comunità solidali e dove la sanità è uno degli indicatori di una democrazia complessiva (si veda a pagina 18 di questo numero) possono in questa logica essere menzionate come “opere buone” (dal primo ministro o da un’improbabile conoscenza antica come Letizia Moratti), non promosse (cioè economicamente e giuridicamente sostenute) come termine di riferimento.

In questa sede, un’agenda di lavoro coerente può solo proporre alcuni “titoli”, che facciano da filo conduttore per un progetto che non può aprirsi per ma chiudersi con il Piano nazionale di ripresa e resilienza (Pnrr). Occorre un confronto serio, trasparente, tecnico e politico tra economisti e giuristi, senza illusioni di trovare accordi, per esplicitare le aree di incertezza e di ricerca. È necessario fare del “conflitto” tra autonomie regionali differenziate o meno un’occasione di confronti reali di dati sulle diseguaglianze, sui bisogni inevasi, sull’accesso ai “diritti dovuti”, e non solo alle tecnologie-prestazioni sanitarie. Attivare un programma di big data orientato alla visibilità delle popolazioni, includendo anche il rapporto pubblico-privato. È difficilissimo, specie se si basa da una parte sui risultati epidemiologici dall’altra sulle complessità che toccano “capitoli sensibili” dell’economia e dell’amministrazione (rimandiamo al secondo contributo di “Salute costituzionale” pubblicato sul numero di aprile). Un motivo in più per non secretare anche questo capitolo.

Fare della metodologia-cultura della ricerca-sperimentazione (come conferma l’articolo sulle “Case della salute” a pagina 18) un asse portante per tutte le innovazioni o modifiche importanti che si vorranno-dovranno introdurre nella sanità. Il diritto e l’economia non amano, anzi sospettano e sostanzialmente non fanno, sperimentazione: perché sperimentare significa riconoscere di non sapere ancora, e di esplicitare le proprie attese. E questo sembra indegno per chi ha, e pretende di avere, il potere di decidere a partire da algoritmi che considerano le vite concrete degli umani una variabile ridondante se non confondente.

Alcuni termini giuridici rimandano ad autori presi come riferimento: Luigi Ferrajoli , Lorenza Carlassare, Gaetano Azzariti.

Alice Cauduro è ricercatrice a tempo determinato in Diritto amministrativo presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Torino.

Gianni Tognoni, ricercatore in alcuni dei settori più critici della sanità, con progressiva concentrazione sugli aspetti di salute pubblica e di epidemiologia della cittadinanza. È segretario generale del Tribunale permanente dei popoli

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