Approfondimento

Tribunali multinazionali

Natura e rischi degli ISDS, le clausole a protezione degli investimenti delle imprese contro i Paesi. Il ruolo di pochi studi legali e il caso di Philip Morris, che nel 2011 ha fatto causa al governo australiano, che avrebbe leso gli interessi dell’azienda con il Tobacco Plain Packaging Act, approvato con l’obiettivo di ridurre il numero di fumatori

Tratto da Altreconomia 178 — Gennaio 2016

Philip Morris ha fatto causa nel 2011 al governo australiano. Gli interessi della multinazionale del tabacco sarebbero stati lesi dal Tobacco Plain Packaging Act, approvato quell’anno con l’obiettivo di ridurre il numero di fumatori, introducendo restrizioni in merito a colori, misure e claim pubblicitari per quanto riguarda i pacchetti di sigarette. A 4 anni dall’entrata in vigore delle norme, il sito health.gov.au/tobaccopp raccoglie articoli scientifici che mostrano la portata e gli effetti positivi della misura introdotta dal governo, ma la causa intentata dalla multinazionale, che ritiene di esser stata penalizzata dalla norma, è ancora in corso di fronte alla Permanent Court of Arbitration che ha sede a L’Aia, in Olanda. L’arbitrato è una forma privatistica di risoluzione delle dispute: a livello globale esistono quasi 3mila accordi bilateriali o multi-laterali tra Stati che  comprendono clausole per la protezione degli investimenti, definite “Investor-state dispute settlement” (ISDS). Quando un’impresa -come Philip Morris- ritiene che uno stato ha violato i suoi diritti, si rivolge a un arbitro, perché decida. Lo sviluppo degli investimenti internazionali, il cui stock ha raggiunto a fine 2014 i 27mila miliardi di dollari, ha però portato con sé l’aumento significativo nel numero di arbitrati promossi -quelli censiti a livello globale dall’UNCTAD al 31 dicembre 2014 erano in totale 608, cui ne vanno aggiunti almeno 47 aperti nel corso del 2015-, e in questo contesto le clausole ISDS sono potenzialmente insidiose, e non solo per le compensazioni richieste, che in  media valgono comunque 1,1 miliardi di dollari.

Secondo Philip Morris International (PMI), come scrive in una lettera al quotidiano inglese The Guardian, pubblicata il 19 novembre 2015, Marc Firestone, Senior vice-president di PMI: “Non c’è alcune tensione intrinseca tra le protezione dei diritti fondamentali del settore privato e quella dei diritti umani”. In questo caso il riferimento è quello alla salute. Saranno gli arbitri dell’Aia, quindi, a stabilire se a determinate condizioni un Paese non è più libero di intervenire per ridurre i possibili danni causati dal fumo, e riconosciuti dall’Organizzazione mondiale della Sanità (WHO), se questa scelta dovesse ledere gli interessi economici di un’impresa multinazionale.
“Il meccanismo ISDS era nato negli anni Sessanta e Settanta come una protezione degli investitori che volevano fare business in Paesi dotati di sistemi giuridici che non presentavano standard occidentali. Oggi, però, le stesse disposizioni iniziano ad essere utilizzate anche da investitori stranieri dei Paesi emergenti o da investitori occidentali che investono in Occidente” commenta Antonio Tricarico di Re:Common (recommon.org), che in questi mesi segue l’evoluzione delle trattive in merito all’inclusione di una clausola per l’Investor-state dispute settlement nell’ambito dei negoziati del TTIP, l’accordo trans-atlantico tra Unione europea e Stati Uniti (vedi box). Tricarico evidenzia, ad esempio, il rischio di meccanismi conosciuti come “forum shopping”, o “shopping dei trattati, che permettono alle imprese di muovere il caso da una filiale registrata in un Paese che è legato a quello ‘colpevole’ da un trattato che offra una protezione maggiore”.
Così, a denunciare il governo australiano è stata Philip Morris Asia Limited, una società con sede ad Hong Kong, perché PMI, controllata da Altria Group Inc., a sua volta quotata alla Borsa di New York, ha potuto sfruttare una clausola di “promozione e protezione degli investimenti” siglata nel 1993 tra l’Australia ed Hong Kong.

Per muovere una causa -con oggetto simile- contro il governo dell’Uruguay, invece, PMI ha fatto ricorrere Philip Morris Brand Sàrl (Svizzera) e Philip Morris Products S.A. (Svizzera), perché l’Uruguay e la Svizzera sono legati da un accordo bilaterale sugli investimenti. Un caso di “forum shopping” riguarda anche il nostro Paese: nel 2015, un’impresa statunitense attiva nel settore del fotovoltaico ha denunciato attraverso una controllata olandese l’Italia per il decreto “Spalma incentivi”, quello con cui nell’estate del 2014 il governo Renzi ha unilteralmente deciso di ritoccare al ribasso gli incentivi offerti ai soggetti che producono energie dai pannelli. Senza entrare nel merito dello “Spalma incentivi” (la Corte Costituzionale ne sta valutando la legittimità), il caso italiano evidenzia due aspetti: “L’investitore -spiega Tricarico- ha scelto un ‘vestito europeo’ ma bypassa la Corte di giustizia europea e l’esistenza di un diritto comunitario consolidato che difende i diritti dell’investitore; inoltre, le multinazionali ottengono un trattamento più favorevole rispetto a un eventuale investitore italiano che si trovi nella stessa condizione”.
 

Complice l’assenza di “casi” italiani (il primo è del 2014, e ad oggi sono 3), il dibattito sulle clausole di protezione degli investimenti nel nostro Paese è recente, mentre in Europa la società civile è attenta da anni alle dinamiche che regolano il funzionamento di un mercato che ha un unico, e principale, protagonista. “Il costo medio di una causa è di 8 milioni di dollari, e di questi circa l’80% corrisponde all’onorario degli avvocati” spiega Pia Eberhardt, ricercatrice del Corporate Europe Observatory (CEO, corporateeurope.org), un centro di ricerca indipendente che nel 2012 ha pubblicato un report sul ruolo di alcuni studi legali nei processi di arbitrato internazionale, “Profiting from injustice”. Secondo CEO, una quindicina controllerebbero oltre la metà degli arbitrati. I tre principali sono Freshfields (inglese), White & Case, King & Spalding (entrambi USA). Per fare un esempio, Philip Morris nella causa contro l’Australia è difesa da Sidley Austin LLP, uno studio che nel 2014 ha fatturato oltre 1,75 miliardi di dollari e che tra i propri legali può contare, ad esempio, su due ex funzionari dell’US Trade Representative, l’ufficio che negozia gli accordi commerciali per conto degli Stati Uniti d’America, e sull’ex vice-ministro degli esteri bulgaro, Stanimir Alexandrov. Come vice-capo dell’ambasciata bulgara a Washington, Alexandrov ha contribuito a scrivere gli accordi sugli investimenti in base ai quali oggi il suo Paese d’origine può essere citato in giudizio. Secondo Eberhardt, il modello non sarebbe in grado di garantire “l’indipendenza dei cosiddetti ‘giudici’, poiché vengono pagati per ogni caso seguito in un sistema nel quale solo una parte, l’investitore, può denunciare l’altra, e questo rappresenta un forte incentivo ‘sistemico’ a decidere in favore delle imprese, perché arbitrati favorevoli a questi ultimi rendono il sistema ‘attraente’, il che si traduce in più cause potenziali, e quindi maggiore potere e denaro anche per gli arbitri”, anche se quello di avvocato e arbitro è un ruolo intercambiabile, perché anche due dei tre arbitri sono di norma scelti dalle parti. L’UNCTAD chiarisce che il 60% della cause passata in giudicato si sono chiuse a favore delle imprese. Nel caso del meccanismo ISDS in discussione per l’accordo tra Ue e Usa, che a settembre 2015 ha preso il nome di Investment Court System, il “salario” per gli arbitri è fissato in 3mila dollari al giorno, racconta Eberhardt. Il network Seattle to Brussels (www.s2bnetwork.org) ha dedicato alla proposta della Commissione europea un’analisi dal titolo evocativo, “Courting foreign investors” (“Corteggiare gli investitori esteri”).

“I meccanismi di risoluzione delle controversie privilegiano gli investitori esteri a scapito di ogni altro soggetto, comprese le imprese nazionali -aggiunge Eberhardt, tra i curatori del documento-. I primi hanno diritti amplissimi rispetto a quelli garantiti a ogni altro soggetto dalle nostre costituzioni, e sono gli unici a poter rivendicare direttamente una compensazione”. La legge non è uguale per tutti, perché esistono soggetti più uguali degli altri, parafrasando George Orwell.
A fine ottobre ClientEarth (clientearth.org), un’organizzazione di cui fanno parte giuristi esperti in materia di diritto ambientale, ha pubblicato un report che mette in discussione la legalità di clausole ISDS nell’ambito della legislazione europea. Intervistato da Ae, Laurens Ankersmit, EU Trade & Environmental Lawyer e curatore del rapporto, spiega: “La Corte di giustizia europea assicura l’interpretazione definitiva dalla legislazione UE, e lavora per armonizzare la giurisprudenza nazionale degli Stati membri e quella comunitaria. Ogni clausola ISDS danneggia l’autonomia dell’ordinamento legale europeo, perché garantisce agli arbitri la possibilità di decidere anche in merito ad atti dell’Unione europea”.
Per questo, ClientEarth chiede all’Unione Europa di verificare la legalità delle clausole che proteggono gli investimenti. Può farlo, in base all’articolo 218 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, chiedendo un parere motivato alla Corte di giustizia europea.
A simple legal check, secondo ClientEarth. Prima di provocare danni ulteriori. —

I round del TTIP
A febbraio 2016, a Bruxelles, si è svolto il dodicesimo round negoziale sulla Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) tra Unione europea e Stati Uniti d’America. Il “tema” della protezione degli investimenti, è -spiega Antonio Tricarico di Re:Common- “uno dei capitoli più ‘spinosi’, dato che la posizione europea sugli ISDS, che propongono un meccanismo molto ‘normato’ e regolato, difficilmente potrà passare”. Dopo febbraio, si entra nel vivo delle campagna elettorale in vista delle elezioni presidenziali americane del prossimo autunno, ed è difficile immaginare che si arrivi alla definitiva approvazione del trattato.
“Le parti sono ancora distanti su alcuni capitoli fondamentali  -conferma Tricarico, che a novembre ha partecipato a Roma ad un incontro con il capo-negoziatore per la Commissione europea, Ignazio Garcia Bercero-: l’apertura del mercato degli appalti pubblici negli Stati Uniti, richiesta dall’Europa; un’ulteriore apertura dei mercati agricoli europei, e liberalizzazioni più spinte in alcuni servizi pubblici”. Secondo Tricarico, lo scenario plausibile “a fronte di un’Europa che complica il negoziato, è la firma di ‘TTIP light’, leggero, pur di raggiungere almeno un accordo”.
Sul sito della Commissione europea è stato pubblicato un report di 22 pagine relativo all’undicesimo round negoziale, che si è svolto a Miami a fine ottobre 2015: le parti stanno ancora discutendo sulle misure di salvaguardia esistenti per l’industria (statunitense) del burro.

© Riproduzione riservata

Newsletter

Iscriviti e ricevi la newsletter settimanale di Altreconomia